ความผิดฐานทำให้แท้งลูก

ความผิดฐานทำให้แท้งลูก[1]

Offence of abortion

บทนำ

ความผิดในหมวด 3 ความผิดฐานทำให้แท้งลูกนั้นกฎหมายมุ่งให้การคุ้มครองเด็กที่อยู่ในครรภ์มารดา แม้จะยังไม่มีสภาพบุคคลแต่ก็ควรจะได้รับการคุ้มครองให้เกิดมาอย่างปลอดภัย ปราศจากการกระทำใด ๆ ที่เป็นอันตรายต่อชีวิตทั้งการกระทำจากมารดาของเด็กเอง รวมถึงการกระทำของบุคคลอื่นอีกด้วย ความผิดฐานทำให้แท้งลูกนั้นมีความผิดที่เกี่ยวข้องดังนี้

ความผิดหญิงทำให้ตนแท้งลูก ม.301

ความผิดฐานทำให้แท้งลูกโดยหญิงยินยอม ม.302

ความผิดฐานทำให้แท้งลูกโดยหญิงไม่ยินยอม ม.303

การพยายามทำแท้ง ม.304

อำนาจในการทำแท้ง ม.305

ความผิดฐานทำให้แท้งลูกนั้น เป็นการกระทำต่อชีวิตในครรภ์มารดา ดังนั้นหญิงที่ทำแท้งนั้นต้องตั้งครรภ์อยู่ หากไม่ได้ตั้งครรภ์ก็ถือว่าขาดองค์ประกอบภายนอก เพราะไม่อาจทำให้แท้งลูกได้ ปัญหาเกี่ยวกับการตั้งครรภ์ (Pregnancy) ของหญิงพิจารณาได้ดังต่อไปนี้

เมื่ออสุจิและเซลล์ไข่ถูกเข้ามามาในรังไข่ ข้างใดข้างหนึ่งของผู้หญิงแล้ว เมื่อรวมกันแล้วในท่อรังไข่ ไข่ที่เรารู้จักกันจะอยู่ในรูปของ zygote จะเดินทางเคลื่อนตัวไปยังมดลูก เป็นการเดินทางที่ใช้เวลานานกว่าหนึ่งสัปดาห์กว่าจะสมบูรณ์ เซลล์จะเริ่มแบ่งตัวภายใน 24 ถึง 36 ชั่วโมงหลังจากที่อสุจิและไข่มารวมกัน. เซลล์แบ่งตัวอย่างต่อเนื่องในอัตราที่รวดเร็วและเซลล์ที่พัฒนาที่เรารู้กันในรูปตัวอ่อน (blastocyst) ตัวอ่อนนี้จะมาถึงมดลูกและฝังตัวยึดติดกับผนังมดลูก ขั้นตอนนี้เราเรียกว่า การฝังตัว(implantation)*ไข่ที่ได้รับการผสมแล้วเข้าไปฝังตัวในมดลูก[2] ดังนั้นจึงถือว่าเมื่อไข่ที่ได้รับการผสมแล้วสามารถฝังตัวในมดลูกของหญิงได้ ถือว่าหญิงนั้นเริ่มตั้งครรภ์แล้ว

และเมื่อเริ่มตั้งครรภ์ไปจนถึงก่อนการคลอดสมบูรณ์ ถ้าเด็กในครรภ์คลอดออกมาอย่างไม่มีชีวิต ถือว่าแท้งลูก ตามนัย คำพิพากษาฎีกาที่ 677/2510 (ประชุมใหญ่) การกระทำอันจะเป็นความผิดฐานทำร้ายผู้อื่นจนเป็นเหตุให้ผู้ถูกทำร้ายได้รับอันตรายสาหัสถึงแท้งลูกตามมาตรา 297 (5) นั้น จะต้องเป็นกรณีที่กระทำให้ลูกในครรภ์ของผู้ถูกทำร้ายคลอดออกมาในลักษณะที่ลูกนั้นไม่มีชีวิต ส่วนการคลอดก่อนกำหนดเวลาในลักษณะที่เด็กนั้นยังมีชีวิตอยู่ต่อมาอีก 8 วัน แล้วจึงตาย ไม่ใช่เป็นกรณีที่เป็นการกระทำที่ให้ได้รับอันตรายสาหัสถึงแท้งลูกตามมาตรา 297 (5)

ข้อควรจำ

หากคลอดออกมาอย่างไม่มีชีวิตมีความผิดฐานทำให้แท้ง แต่ถ้าคลอดออกมาแล้วถือว่ามีชีวิตแล้ว หากมีการกระทำอันประสงค์ต่อชีวิตจะมีความผิดฐานฆ่าคนตายโดยเจตนา

ความผิดหญิงทำให้ตนแท้งลูก

มาตรา 301 หญิงใดทำให้ตนเองแท้งลูก หรือยอมให้ผู้อื่นทำให้ตนแท้งลูก ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสามปี หรือปรับไม่เกินหกพันบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ

องค์ประกอบภายนอก

หญิงใด
ทำให้ตนแท้งลูกหรือยินยอมให้ผู้อื่นทำให้ตนแท้งลูก

องค์ประกอบภายใน

เจตนาธรรมดา

          องค์ประกอบความผิดในส่วนของผู้กระทำในความผิดตาม ม.301 คือ หญิงใด ซึ่งเป็นการกำหนดคุณสมบัติของผู้กระทำความผิดไว้ว่า ต้องเป็นหญิงเท่านั้น และหญิงคนนั้นต้องตั้งครรภ์ด้วย ดังนั้นหากผู้นั้นไม่ใช่ตัวหญิงที่ตั้งครรภ์อยู่ก็ไม่อาจเป็นตัวการในความผิดฐานนี้ได้ และความผิดฐานนี้สามารถแบ่งการกระทำความผิดของหญิงได้ 2 กรณี คือ  หญิงกระทำต่อตนเอง หรือหญิงยินยอมให้ผู้อื่นทำแก่หญิง (ความยินยอมต้องเกิดขึ้นด้วยความสมัครใจ และมีอยู่ในขณะถูกกระทำด้วย)

ตัวอย่างที่ 1

นางขาวกำลังตั้งครรภ์ จึงบอกเรื่องตั้งครรภ์กับนายแดงซึ่งเป็นแฟน นายแดงบอกกับนางขาวให้ไปทำแท้ง เพราะกำลังศึกษาอยู่ยังไม่พร้อมจะมีลูก นางขาวจึงไปทำแท้งตามที่นายแดงบอก

นางขาวมีความผิดฐานทำให้ตนแท้งลูกตาม ม.301 เป็นกรณีที่กระทำต่อตนเอง ส่วนนายแดงที่ใช้ให้นางขาวไปทำแท้งนั้น แม้จะเป็นผู้ที่ก่อให้นางขาวเกิดเจตนากระทำความผิด ก็ไม่อาจเป็นผู้ใช้ได้ เพราะความผิดตาม ม.301 นั้น กำหนดคุณสมบัติผู้กระทำความผิดต้องเป็นหญิงที่ตั้งครรภ์ เมื่อผู้ใช้ไม่อาจรับโทษเสมือนเป็นตัวการได้ นายแดงจึงมีความผิดเพียงฐานเป็นผู้สนับสนุนตาม ม.86 เท่านั้น ไม่ใช่ผู้ใช้ตาม ม.84

ตัวอย่างที่ 2

นางขาวกำลังตั้งครรภ์กำลังศึกษาอยู่ยังไม่พร้อมจะมีลูก นางขาวจึงไปทำแท้งที่คลีนิคเถื่อน นางขาวรู้ดีว่านายดำเป็นหมอที่รับทำแท้งเถื่อน จึงจ้างให้นายดำทำแท้งให้ตน จนแท้งลูก

นางขาวมีความผิดฐานทำให้ตนแท้งลูกตาม ม.301 เป็นกรณีที่หญิงยินยอมให้ผู้อื่นทำให้ตนแท้งลูก ส่วนนายดำที่ทำแท้งให้แก่นางขาวมีความผิดตาม ม.302 ฐานทำให้หญิงแท้งลูกโดยหญิงยินยอม

มีประเด็นที่เป็นปัญหาว่า หากมีการทำลายชีวิตในครรภ์ที่กำลังคลอด แต่ยังไม่คลอดไม่เสร็จ เช่น กำลังคลอดแต่ยังคลอดออกมาไม่ทั้งตัว ผู้กระทำจะมีความผิดฐานใด และหากข้อเท็จจริงปรากฎว่าหากเด็กคลอดออกมาทั้งตัวแล้ว แต่ยังไม่ได้ตัดสายสะดือ มีการทำลายชีวิตเด็กผู้กระทำจะมีความผิดฐานใด

ในประเด็นนี้คงต้องพิจารณาตามหลักของการเริ่มสภาพบุคคล ว่าสภาพบุคคลเริ่มขึ้นเมื่อใด หากมีการทำลายชีวิตในครรภ์ที่ยังไม่มีสภาพบุคคลก็ถือว่าทำแท้ง แต่หากชีวิตในครรภ์นั้นคลอดออกมาโดยถือว่ามีสภาพบุคคลแล้ว มีการไปทำลายชีวิตนั้นจะเป็นการฆ่าคนตาย

        องค์ประกอบภายใน เจตนาธรรมดา หมายความว่าผู้กระทำต้องกระทำโดยรู้สำนึก และรู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบความผิด รู้ว่าตนเองตั้งครรภ์และรู้ว่าการกระทำนั้นเป็นการทำให้ตนแท้งลูก หากหญิงไม่รู้ว่าตนเองตั้งครรภ์ หญิงก็ไม่มีเจตนากระทำความผิด หรือหากหญิงรู้ว่าตนเองตั้งครรภ์ แต่ไม่รู้ว่าการกระทำของตนนั้นจะทำให้แท้งลูกก็ไม่มีความผิด เช่น หญิงรู้ว่าตนเองตั้งครรภ์ จึงกินยาโดยคิดว่าเป็นยาบำรุงครรภ์ แต่ความจริงเป็นยาขับเลือด เมื่อกินเข้าไปจึงแท้งลูก หญิงก็ไม่มีความผิด

ตัวอย่าง

นางขาวไม่ทราบว่าตนเองตั้งครรภ์ แต่ประจำเดือนไม่มา 2 เดือนติดต่อกัน นางขาวกลัวว่าตัวเองจะตั้งครรภ์ จึงไปซื้อยาขับเลือดมากินความจริงแล้วนางขาวได้ตั้งท้องจริงเมื่อทานยาขับเลือดจึงแท้งลูก

          แม้นางขาวจะประจำเดือนไม่มา 2 เดือน แต่นางขาวก็ยังไม่รู้ว่าตนเองตั้งครรภ์แล้วหรือไม่ ดังนั้นการกระทำของนางขาวจึงไม่มีเจตนากระทำความผิด

ตัวอย่าง

นางขาวกลัวว่าตัวเองจะตั้งครรภ์ จึงไปซื้อที่ตรวจครรภ์มาตรวจจึงรู้ว่าได้ตั้งครรภ์ นางขาวจึงไปซื้อยาบับเลือดมากินเพื่อให้แท้งลูก หรือแกล้งเดินตกบันไดเพื่อให้แท้งลูก

นางขาวตั้งครรถ์ลูกคนแรกด้วยความดีใจ จึงไปหาซื้อยาบำรุงครรภ์มากิน แต่ปรากฎว่านางขาวไม่ดูให้ดีก่อนทาน ทานยาผิดทำให้แท้งลูก

ความผิดฐานทำให้แท้งลูกโดยหญิงยินยอม ม.302

มาตรา 302 ผู้ใดทำให้หญิงแท้งลูกโดยหญิงนั้นยินยอม ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินห้าปี หรือปรับไม่เกินหนึ่งหมื่นบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ

ถ้าการกระทำนั้นเป็นเหตุให้หญิงรับอันตรายสาหัสอย่างอื่นด้วย ผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินเจ็ดปี หรือปรับไม่เกินหนึ่งหมื่นสี่พันบาท หรือทั้ง จำทั้งปรับ

ถ้าการกระทำนั้นเป็นเหตุให้หญิงถึงแก่ความตาย ผู้กระทำต้องระวาง โทษจำคุกไม่เกินสิบปี และปรับไม่เกินสองหมื่นบาท

ความผิดฐานทำให้แท้งลูกโดยหญิงยินยอม ม.302 วรรคแรก

องค์ประกอบภายนอก

§  ผู้ใด

§  ทำให้แท้งลูก

§  โดยหญิงนั้นยินยอม

องค์ประกอบภายใน

§  เจตนาธรรมดา

         ความผิดฐานทำให้แท้งลูกโดยหญิงยินยอม ม.302 วรรคสองและวรรคสาม นั้นเป็นเหตุเพิ่มโทษ ถ้าการกระทำผิดตามวรรคหนึ่ง เป็นเหตุให้หญิงได้รับอันตรายสาหัสอย่างอื่น(นอกจากแท้งลูก) หรือถึงแก่ความตาย ผู้กระทำต้องรับโทษหนักขึ้นตามผลที่เกิดขึ้นด้วย ซึ่งผลที่หนักขึ้นนั้นต้องเป็นผลธรรมดาที่สามารถเกิดขึ้นได้ตาม ม.63 ด้วย

ตัวอย่าง

นางขาวกำลังตั้งครรภ์ จึงบอกเรื่องตั้งครรภ์กับนายแดงซึ่งเป็นแฟน นายแดงบอกกับนางขาวว่าต้องทำแท้ง เพราะกำลังศึกษาอยู่ยังไม่พร้อมจะมีลูก นายแดงจึงบอกนางขาวอดทนหน่อย ตนจะชกที่ท้องแรงๆให้แท้งลูก นายแดงชกที่ท้องของนางขาว จนนางขาวแท้งลูก

นางขาวมีความผิดฐานยินยอมให้ผู้อื่นทำให้ตนแท้งลูก ตาม ม.301 ส่วนนายแดงมีความผิดฐานทำให้หญิงแท้งลูกโดยหญิงนั้นยินยอมตาม ม.302

ถ้าหากข้อเท็จจริงปรากฎว่านางขาวไม่แท้งลูก นางขาวและนายแดงก็จะมีความผิดฐานพยายาม ม.301 และ ม.302  ซึ่งได้รับการยกเว้นโทษตาม ม.304 “ผู้ใดเพียงแต่พยายามกระทำความผิดตาม มาตรา 301 หรือ มาตรา 302 วรรคแรก ผู้นั้นไม่ต้องรับโทษ”

มีประเด็นปัญหาเกี่ยวกับการทำแท้งกับการทำร้าย

การทำแท้งโดยวิธีการต่าง ๆ มักจะมีการทำร้ายร่างกายปนอยู่ด้วยเสมอ เช่น การชกท้อง การบีบเค้นท้องเพื่อให้แท้งลูก จะเห็นว่าการทำแท้งด้วยวิธีการดังกล่าวก็เป็นการทำร้ายด้วยในตัวเอง ดังนั้นการพิจารณาว่าผู้กระทำจะมีความผิดฐานทำให้แท้งลูกหรือทำร้ายร่างกายจนเป็นเหตุให้แท้งลูกต้องพิจารณาจากเจตนาเป็นสำคัญ หากข้อเท็จจริงชัดเจนว่าผู้กระทำมีเจตนาทำให้แท้งลูกมากกว่าเจตนาทำร้าย ผู้กระทำจะมีความผิดฐานทำให้แท้งลูกตาม ม.302 หรือ 303 แล้วแต่กรณี เพราะความผิดฐานทำให้แท้งลูกเป็นบทเฉพาะ เมื่อผู้กระทำมีเจตนาทำให้แท้งลูกก็ต้องรับผิดตามบทเฉพาะ แม้จะเป็นทำร้ายอยู่ในตัวก็ตาม

แต่หากข้อเท็จจริงปรากฎว่าผู้กระทำนั้นมีเจตนาทำร้าย ไม่ได้มีเจตนาทำให้แท้งลูก แม้ผลของการทำร้ายจะทำให้หญิงต้องแท้งลูก ผู้กระทำก็จะมีความผิดฐานทำร้ายร่างกายสาหัส เป็นเหตุให้แท้งลูก ตาม ม.297 (5) เท่านั้น ไม่ผิดฐานทำให้หญิงแท้งลูกอีก

พิจารณาตัวอย่าง

นางขาวกำลังตั้งครรภ์ จึงบอกเรื่องตั้งครรภ์กับนายแดงซึ่งเป็นแฟน นายแดงบอกกับนางขาวว่าต้องทำแท้ง เพราะกำลังศึกษาอยู่ยังไม่พร้อมจะมีลูก นายแดงจึงบอกนางขาวอดทนหน่อย ตนจะชกที่ท้องแรงๆให้แท้งลูก นายแดงชกที่ท้องของนางขาว จนนางขาวแท้งลูก

นายแดงจะมีความผิดฐานทำร้ายร่างกายเป็นเหตุให้แท้งลูกตาม ม.297(5) หรือไม่ นายแดงมเจตนาประสงค์ให้แท้งลูก หรือเล็งเห็นผลว่าเป็นการทำร้ายร่างกายนางดำหรือไม่ จะรู้ได้อย่างไรว่าผู้กระทำมีความผิดฐานทำให้แท้งลูกหรือความผิดฐานทำร้ายร่างกาย

ซึ่งโดยหลักแล้วในการพิจารณาว่าผู้กระทำมีความผิดฐานทำแท้งหรือความผิดฐานทำร้ายร่างกายสาหัส 297 (5) นั้นให้พิจารณาว่า ผู้กระทำผิดมีเจตนาอะไรมากกว่ากัน หากมีเจตนาทำให้แท้งลูกมากกว่าให้ลงโทษตาม ม.302 หากมีเจตนาทำร้ายมากกว่าให้ลงโทษตาม ม.297

เช่น หากมีเจตนาทำแท้งโดยทำให้หญิงแท้งลูกและเป็นเหตุให้หญิงได้รับอันตรายสาหัสอย่างอื่นด้วย โดยมีเจตนาทำให้แท้งลูกมากกว่าต้องลงโทษตาม ม.302 วรรค 2 และหากทำให้หญิงแท้งลูกและเป็นเหตุให้หญิงถึงแก่ความตาย โดยมีเจตนาทำให้แท้งลูกมากกว่าต้องลงโทษตาม ม.302 วรรค 3 ด้วยเหตุผลว่า มาตรา 302 และมาตรา 303 เป็นบทเฉพาะสำหรับผู้ที่กระทำโดยมเจตนาทำแท้ง ไม่ใช่เจตนาทำร้าย ถึงแม้ว่าที่ทำแท้งนั้นจะเล็งเห็นได้ว่า การทำให้แท้งลูกนั้นเป็นการทำร้ายร่างกายอยู่ด้วยก็ตาม

แต่หากปรากฎว่าผู้กระทำมีเจตนาทำร้ายมากกว่าเจตนาทำให้แท้งลูก หากทำให้หญิงแท้งลูกโดยชกไปที่ท้องหลายๆ ที และเป็นเหตุให้หญิงแท้งลูกและได้รับอันตรายสาหัสอย่างอื่นด้วย โดยมีเจตนาทำร้ายมากกว่าทำให้แท้งลูก กรณีนี้ต้องลงโทษตาม ม.297 แม้ว่าจะเล็งได้ว่าการทำเช่นนั้นจะเป็นเหตุให้แท้งลูกได้กระตาม และหากทำให้หญิงแท้งลูกโดยชกไปที่ท้องหลายๆ ทีและเป็นเหตุให้หญิงแท้งลูกและถึงแก่ความตายในเวลาต่อมา โดยมีเจตนาทำร้ายมากกว่าทำให้แท้งลูก ต้องลงโทษตาม ม.290

คำพิพากษาฎีกาที่ 357/2486

อ.ทำให้ ท.แท้งลูกโดยเอามือทั้งสอง กด รีด โดยแรงตั้งแต่ลิ้นปี่ลงไปแล้วถีบท้องอีก 3 ครั้งจนหญิงชักตาเหลือกอยู่นาน น้ำลายออกดิ้นพูดไม่ได้แล้วเงียบและตาย ผิดฆ่าคนตายโดยไม่เจตนา

เจตนาทำร้ายเล็งเห็นผล เมื่อผลคือความตายรับผิด ม.290

ความผิดฐานทำให้แท้งลูกโดยหญิงไม่ยินยอม ม.303

มาตรา 303 ผู้ใดทำให้หญิงแท้งลูกโดยหญิงนั้นไม่ยินยอม ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินเจ็ดปี หรือปรับไม่เกินหนึ่งหมื่นสี่พันบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ

          ถ้าการกระทำนั้นเป็นเหตุให้หญิงรับอันตรายสาหัสอย่างอื่นด้วย ผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่หนึ่งปีถึงสิบปี และปรับตั้งแต่สองพันบาทถึงสองหมื่นบาท

          ถ้าการกระทำนั้นเป็นเหตุให้หญิงถึงแก่ความตาย ผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่ห้าปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่หนึ่งหมื่นบาทถึงสี่หมื่นบาท

องค์ประกอบความผิด

§  ทำให้หญิงแท้งลูก

§  โดยหญิงไม่ยินยอม

§  เจตนาธรรมดา(ภายใน)

วรรค 2 และวรรค 3 เป็นเหตุเพิ่มโทษ

ทำให้หญิงแท้งลูก ด้วยวิธีการใดๆ ก็ได้ เช่น หลอกเอายาให้กิน กด บีบ รีดท้องหญิง แต่เป็นการกระทำที่หญิงไม่ยินยอม เช่น ถูกบังคับขู่เข็ญ ถูกหลอกหรือล่อลวง

ข้อพิจารณา

-          เหตุที่ ม. 303 มีโทษหนักกว่า ม.302 เพราะเป็นการทำให้หญิงแท้งลูกโดยฝ่าฝืนความยินยอมของหญิง ควรจะได้รับโทษหนักกว่ากรณีที่หญิงยินยอมให้กระทำ

-          การพยามกระทำความผิด ม.302 วรรคแรกได้รับยกเว้นโทษตาม ม.304 แต่การพยายามกระทำความผิด ตาม ม.303 วรรคแรก ไม่ได้รับการยกเว้นโทษ

พิจารณาตัวอย่าง

นางขาวตั้งครรภ์กับนายแดง จึงบอกเรื่องดังกล่าวแก่นายแดง นายแดงบอกว่าตอนนี้ยังไม่พร้อมเพราะกำลังเรียนอยู่ จึงบอกกับนางขาวว่าตั้องทำแท้ง แต่นางขาวไม่ยอมเพราะกลัวบาป นายแดงแอบไปซื้อยาขับเลือดมาให้นางขาวกินโดยหลอกว่าเป็นยาบำรุง นางขาวหลงเชื่อจึงกินยาดังกล่าวเข้าไป จนเกิดตกเลือดแท้งลูก ดังนี้นายแดงย่อมมีความผิดฐานทำให้หญิงแท้งลูกโดยหญิงไม่ยินยอม ตาม ม.303 วรรคแรก

แต่หากปรากฎว่านางขาวเข้ารับการรักษาพยาบาล และแพทย์วินิจฉัยว่า นางขาวไม่สามารถมีบุตรได้อีกเพราะผลกระทบจากยาที่นายแดงหลอกให้นางขาวกิน ถือเป็นกรณีที่นางขาวได้รับอันตรายสาหัสอื่น นายแดงย่อมมีความผิดตาม ม.303 วรรคสอง

หากปรากฎว่านางขาวเสียเลือดมากจนถึงแก่ความตาย นายแดงจะมีความผิดตาม ม.303 วรรคสาม

เหตุยกเว้นโทษ

มาตรา 304 ผู้ใดเพียงแต่พยายามกระทำความผิดตาม มาตรา 301 หรือ มาตรา 302 วรรคแรก ผู้นั้นไม่ต้องรับโทษ

การพยายามกระทำความผิด จะเป็นพยายามโดยเหตุบังเอิญตาม ม.80 หรือพยายามที่ไม่บรรลุผลได้อย่างแน่แท้ตาม ม.81 ก็ได้ ดังนั้นการพยายามทำให้แท้งลูกจะต้องปรากฎว่าหญิงนั้นคลอดลูกออกมาอย่างมีชีวิต

กฎหมายจึงยกเว้นโทษให้สำหรับหญิงที่พยายามกระทำความผิดตาม มาตรา 301 และสำหรับผู้ใดก็ตามที่พยายามกระทำความผิดมาตรา 302 วรรคแรก ส่วนกรณีที่พยายามทำให้หญิงแท้งลูกโดยหญิงไม่ยินยอมตาม ม.303 นั้นกฎหมายไม่ยกเว้นโทษให้ เพราะเป็นการกระทำที่ฝ่าฝืนความยินยอมของหญิงไม่สมควรที่ยกเว้นโทษให้

อำนาจในการทำแท้ง ม.305

มาตรา 305 ถ้าการกระทำความผิดดังกล่าวใน มาตรา 301 และ มาตรา 302 นั้น เป็นการกระทำของนายแพทย์และ

(1) จำเป็นต้องกระทำเนื่องจากสุขภาพของหญิงนั้น หรือ

(2) หญิงมีครรภ์เนื่องจากการกระทำความผิดอาญา ตามที่บัญญัติไว้ใน มาตรา 276 มาตรา 277 มาตรา 282 มาตรา 283 หรือ มาตรา 284

ผู้กระทำไม่มีความผิด

ถ้าการกระทำความผิดดังกล่าวใน มาตรา 301 และ มาตรา 302 นั้น เป็นการกระทำของนายแพทย์ ซึ่งหมายความว่า เป็นแพทย์ที่มีใบประกอบโรคศิลป์ตามกฎหมาย ไม่รวมถึงพยาบาลหรือผดุงครรภ์ และต้องได้รับความยินยอมจากหญิงด้วย หากมีเหตุให้ทำแท้งได้ แต่หญิงไม่ยินยอมก็ไม่สามารถทำได้

แพทย์จะทำแท้งให้หญิงได้ต้องปรากฎเหตุดังต่อไปนี้ด้วย

(1) จำเป็นต้องกระทำเนื่องจากสุขภาพของหญิงนั้น โดยพิจารณาจากตัวหญิงเป็นหลักทั้งสุขภาพกายและสุขภาพจิต มีความจำเป็นต้องกระทำแท้ง แต่ไม่จำต้องเป็นอันตรายต่อชีวิตก็ได้ เช่น พิษแห่งครรภ์ โรคหัวใจ ความดัน โลหิตจาง อ่อนแอเกินกว่าจะตั้งครรภ์ได้

2) หญิงมีครรภ์เนื่องจากการกระทำความผิดอาญา ตามที่บัญญัติไว้ใน มาตรา 276 มาตรา 277 มาตรา 282 มาตรา 283 หรือ มาตรา 284

ม. 276 “ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา”

ม. 277 “ความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุไม่เกิน 15 ปี”

ม. 282 “ความผิดฐานค้าบุคคลเพื่อความไคร่โดยยินยอม”

ม. 283 “ความผิดฐานค้าบุคคลเพื่อความไคร่โดยไม่ยินยอม”

ม. 284 “ความผิดฐานพาไปเพื่อการอนาจาร”

เหตุใดกฎหมายจึงให้อำนาจในการทำแท้งได้ หากหญิงตั้งครรภ์เพราะถูกกระทำผิดทางเพศ เป็นเพราะหญิงตั้งครรภ์ด้วยความไม่เต็มใจ เพราะถูกกระทำผิดต่อตนเอง ดังนั้นคงไม่เป็นธรรมที่จะให้หญิงต้องตั้งครรภ์ลูกที่ตนไม่เต็มใจจะให้เกิดต่อไป แต่ถ้าหญิงไม่ประสงค์จะทำแท้งก็เป็นสิทธิของหญิงเอง

แต่มีปัญหาเกี่ยวกับการทำแท้ง กรณีที่หญิงมีครรภ์เนื่องจากการกระทำความผิดอาญา ว่าหญิงจะสามารถทำแท้งได้เมื่อใด

พิจารณาตัวอย่าง

นางขาวอายุ 18 ปีถูกนายแดงแฟนหนุ่มอายุ 20 ปี มอมเหล้าและข่มขืนในคืนวันลอยกระทง จนตั้งครรภ์มีปัญหาว่าหาก

-          นางขาวไม่ได้แจ้งความร้องทุกข์ จะทำแท้งได้เลยหรือไม่

-          นางขาวไปแจ้งความร้องทุกข์แล้วสามารถทำแท้งได้เลยหรือไม่

-          ถ้ามีการดำเนินคดีกับนายแดง นางขาวจะต้องรอให้มีคำพิพาษาก่อนหรือไม่

-          และถ้าศาลชั้นต้นพิพากษาแล้วหากมีการอุทธรณ์ฎีกาต่อไป นางขาวจะทำแท้งได้เมื่อไหร่???

---

[1] เฉลิมวุฒิ สาระกิจ

  อาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยพะเยา

[2] โปรดอ่าน การตั้งครรภ์http://th.wikipedia.org/wiki/%E0%B8%81%E0%B8%B2%E0%B8%A3%E0%B8%95%E0%B8%B1%E0%B9%89%E0%B8%87%E0%B8%84%E0%B8%A3%E0%B8%A3%E0%B8%A0%E0%B9%8C#.E0.B8.81.E0.B8.B2.E0.B8.A3.E0.B9.80.E0.B8.A3.E0.B8.B4.E0.B9.88.E0.B8.A1.E0.B8.95.E0.B9.89.E0.B8.99