ทำให้แท้งลูกผิดทำร้ายร่างกายสาหัสหรือทำให้แท้งลูกโดยหญิงไม่ยินยอม

 มีปัญหาทางอาญาเกี่ยวกับการวินิจฉัยความผิดของผู้กระทำ ในกรณีที่ผู้กระทำผิดนั้น ทำร้ายผู้เสียหายซึ่งเป็นหญิงมีครรภ์จนเป็นเหตุให้หญิงนั้นแท้งลูก ผู้กระทำนั้นจะมีความผิดฐานทำร้ายร่างกายจนเป็นเหตุให้ผู้อื่นได้รับอันตรายสาหัส หรือผู้กระทำมีความผิดฐานทำให้หญิงแท้งลูกโดยหญิงไม่ยินยอมกันแน่

เช่น นายแดงได้ชกไปที่ท้องของนางขาวหลายทีจนเป็นเหตุให้นางขาวแท้งลูก กรณีนี้นายแดงจะมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 297 (5) หรือจะมีความผิดตามมาตรา 303

แน่นอนว่าหากนายแดงรับสารภาพว่ามีเจตนาทำให้เด็กที่อยู่ในครรภ์ตาย นายแดงย่อมมีความผิดฐานทำให้หญิงแท้งลูกโดยหญิงไม่ยินยอม ตาม มาตรา 303 อย่างไม่ต้องสงสัย ศาลก็สามารถลงโทษนายแดงได้อย่างถูกต้องตามกฎหมาย

แต่ถ้าในคดีนั้นแดงไม่มีเจตนาทำให้เด็กในครรภ์ตาย เพราะแดงไม่รู้ว่าหญิงนั้นตั้งครรภ์ เช่น อายุครรภ์น้อย กรณีเช่นนี้ย่อมไม่อาจลงโทษแดงฐานทำให้หญิงแท้งลูกได้ เพราะ อันเป็นองค์ประกอบว่าหญิงตั้งครรภ์ก็ถือว่าในแดงขาดเจตนา ลงโทษในแดงตามความผิดฐานทำร้ายร่างกายเป็นเหตุให้ผู้อื่นได้รับอันตรายสาหัสตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 297(5)

นายแดงได้ทำร้ายหญิง โดยรู้อยู่แล้วว่ากำลังตั้งครรภ์ เช่น นายแดงชกไปที่ท้องนางขาวภยาที่กำลังตั้งครรภ์อยู่ 2 ที เป็นเหตุให้หญิงแท้งลูก  นายแดงให้การว่าไม่ได้มีเจตนาจะทำให้หญิงแท้งลูก มีเพียงเจตนาทำร้ายเท่านั้น เช่นนี้จะลงโทษนายแดงตามมาตรา 297(5) หรือ มาตรา 303

โทษของมาตรา 297 นั้นจำคุกตั้งแต่หกเดือนถึงสิบปี ส่วนโทษของมาตรา 303 จำคุกไม่เกิน 7 ปี

ในกรณีที่หญิงแท้งลูกนั้นแม้จะปรับบทผิดระหว่าง 297 กับ 303 แต่โทษทั้งสองฐานก็ยังไม่แตกต่างกันมาก

แต่ในกรณีที่หญิงไม่แท้งลูก (ลูกในท้องไม่ตาย) ถ้าปรับบทผิด โทษจะต่างกัน คือ ถ้าศาลเห็นว่าผู้กระทำมีเจตนาเพียงทำร้าย ผู้กระทำจะมีควาผิดเพียงมาตรา 391 โทษจำคุกไม่เกินหนึงเดือน ปรับไม่เกิน 10,000 บาท

แต่ถ้าศาลเห็นว่าผู้กระทำมีเจตนาทำให้หญิงแท้งลูก ผู้กระทำจะมีความผิดฐานพยายามทำให้หญิงแท้งลูกต้องรับโทษสองในสามของโทษจำคุกไม่เกินเจ็ดปี

หลักในการวินิจฉัยว่าการกระทำดังกล่าวนั้นผู้กระทำมีความผิดฐานทำร้ายร่างกายสาหัส ตาม มาตรา 297 (5) หรือจะมีความผิดฐานทำให้หญิงแท้งลูกโดยหญิงนั้นไม่ยินยอม ตาม มาตรา 303

หากพิจารณาการทำให้หญิงแท้งลูกโดยหญิงไม่ยินยอมก็เป็นการทำร้ายร่างกายไปด้วย เพราะเป็นการกระทำต่อเนื้อตัวร่างกายของหญิง แม้ไม่ได้ประสงค์จะกระทำต่อหญิงโดยตรงแต่ก็ย่อมเล็งเห็นได้ว่าการกระทำดังกล่าวจะทำให้หญิงได้รับบาดเจ็บด้วย

แต่การที่กฎหมายบัญญัติความผิดฐานทำให้หญิงแท้งลูกขึ้นมาก็เพื่อลงโทษบุคคลที่มีเจตนากระทำให้หญิงแท้งลูก ซึ่งเป็นบทเฉพาะโดยผู้ที่กระทำความผิดฐานนี้ได้ต้องมีเจตนาทำให้หญิงแท้งลูก ไม่ใช่เจตนาทำร้าย ซึ่งเมื่อมีบทบัญญัติไว้เฉพาะแล้วก็สมควรจะลงโทษผู้ที่มีเจตนาทำให้หญิงแท้งลูก ซึ่งจะตรงตามเจตนารมณ์ของกฎหมายมากกว่า

ดังนั้นการจะพิจารณาวาผู้กระทำความผิดมีความผิดฐานใดระหว่าง 297 หรือ 303 ต้องพิจารณาเจตนาของผูhกระทำเป็นหลัก หากผู้กระทำมีเจตนาทำร้ายแต่ผลของการทำร้ายเป็นผลให้แท้งลูกก็ผิด 297 แต่หากมีเจตนาทำให้แท้งลูก ก็มีความผิดตามมาตรา 303